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一、基本案情
被告人徐某因犯寻衅滋事罪于2013年5月被日照市某区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑六个月。2014年2月徐某在缓刑考验期内徐某在有期徒刑缓刑考验期内又醉酒驾驶车辆已构成危险驾驶罪，可能被判处拘役。为此公诉机关向日照市某区人民法院提起提起公诉。关于徐某构成危险驾驶罪，公诉机关与辩护人各方没有异议
对于有期徒刑与拘役应如何实行数罪并罚？双方存在不同的观点。
二、司法实践中的争议和观点
司法实践中做法各不相同，总的来说有三种模式：一种是“并科说”，即将有期徒刑和拘役都予以执行，先执行有期徒刑，有期徒刑执行完毕后再执行拘役。此种观点是秉承罪责刑相一致原则，将应当判处的刑罚都予以执行，重罪先执行，轻罪后执行。一种是“吸收说”，即有期徒刑吸收拘役，实际执行中仅执行有期徒刑即可，拘役不再执行。持此种观点的人认为拘役与有期徒刑的并罚可以参照无期徒刑与有期徒刑的并罚方式，重罪吸收轻罪，仅执行重罪刑罚。被告人被执行有期徒刑完毕后，拘役即被视为被有期徒刑吸收，不再另行执行。一种是“折算说”，即将拘役折算为有期徒刑，然后再与有期徒刑并罚。该观点认为有期徒刑与拘役都是限制人身自由的刑罚，同一案件同一被告人应当仅被执行一种限制自由的刑罚，为了更方便司法操作，将拘役折算为有期徒刑执行。
三、辩护人的观点
本案应该采用“吸收说”，只执行有期徒刑，不再执行拘役刑，理由如下：
自从上海市青浦区人民法院于2005年10月31日对徐卫东案，判决只执行有期徒刑，而不再执行拘役（该案的判决主文“一、撤销原刑事判决书中对被告人徐卫东宣告缓刑六个月的执行部分。二、被告人徐卫东犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元，连同前罪判处的拘役六个月，并处罚金人民币一千元，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币四千元。”）“吸收说”成为了司法界的主流观点。
吸收说，即采用重刑吸收轻刑的原则，只执行有期徒刑，不执行拘役。刑法规定只对数罪中有被判处无期徒刑或死刑实际上无法实行并罚的情况下才适用吸收原则，对不同种有期自由刑有条件并罚时虽然法律尚无明确规定，但采用吸收原则作出有利于被告人的判决，在惩罚犯罪的同时，符合保障人权的社会主义司法理念。刑法规定拘役的最高期限为六个月，数罪并罚时最高不超过一年，因此以较重的有期自由刑吸收较轻的有期自由刑，并不至于放纵犯罪，同时操作上比较便捷。最高人民法院对徐卫东一案的答复实际上支持了吸收说。2006年8月16日最高人民法院针对上海市高级人民法院对徐卫东一案的请示，最高人民法院研究室对该问题予以研究，并征求了全国人大常委会法工委刑法室的意见，于以法研[2006]145号文答复如下：“刑法第六十九条对不同刑种如何数罪并罚没有明确规定，因此，对于被告人在拘役缓刑考验期内又犯新罪被判处有期徒刑应如何并罚问题，可根据案件的不同情况，个案处理，就本案而言，即可以只执行有期徒刑，拘役不再执行。”
“并科说”并不科学，虽然有其存在的基础，表现在以下两个方面：（1）最高人民法院在1981年7月27日《关于管制犯在管制期间又犯新罪被判处拘役或有期徒刑应如何执行的问题的批复》中指出：“由于管制和拘役、有期徒刑不属于同一刑种，执行的方法也不同，如何按照数罪并罚的原则决定执行的刑罚，在刑法中尚无具体规定，因此，仍可按照本院1957年2月16日法研字第3540号复函的意见办理，即对新罪所判处的有期徒刑或者拘役执行完毕后，再执行前罪所没有执行完的管制。”（2）最高人民法院研究室于1988年3月24日电话答复陕西省高级人民法院关于被判处拘役缓刑的罪犯在考验期内又犯新罪应如何执行的请示认为，“应对新罪所判处的有期徒刑执行完毕后，再执行前罪所判处的拘役。”分别执行不同的全部刑罚，体现了对数罪的分别评价，符合刑法的罪刑相适应原则。但辩护人认为按照《刑法》69条规定数罪并罚的法律精神是将数罪定罪量刑后，决定合并执行的刑罚，如将数罪定罪量刑后，分别执行所判的刑罚，其实质就不属于数罪并罚，亦违反了我国刑法关于“对同一犯罪人不能同时决定执行两种主刑”的一般刑罚原理，而且对同一犯罪人执行较重刑罚后再执行较轻刑罚，就适用刑罚的目的来说，既无必要，也达不到预期的社会效果，不利于对罪犯的教育改造。同时在具体执行上存在诸多不便，如因教育改造较好对罪犯予以减刑时是减去有期徒刑还是减去拘役或两者一起减去，无法统一认识；被判处较长刑期的有期徒刑罪犯如予以假释，在假释考验期满再将其收监执行拘役显属多余；羁押场所的转换和先行羁押日期的折抵亦多有不便。
“折算说”更没有法律和法理依据。“折算说”主张将拘役折算为有期徒刑，然后根据限制加重原则，酌情决定执行的刑罚。折算说认为刑法第四十一条、第四十四条、第四十七条关于先行羁押的折抵刑期的规定是“折算说”的依据，先折抵再限制加重的方法具有一定的法律依据，即拘役一日折算有期徒刑一日，管制二日折算有期徒刑或者拘役一日。但是我国刑法规定的五种主刑是性质、严厉程度及执行方式各不相同的刑罚，就有期徒刑、拘役性质而言，其适用对象、剥夺自由的程度及监管的方法各不相同，执行期间享受的待遇和引发的后果差别很大，采用折算方法其实质是将拘役升格为有期徒刑，混淆了不同刑种的界限，加重了被告人的刑罚，违背刑法罪刑相适应的原则。刑法关于羁押期间可以折抵刑期的规定，是从有利于被告人的角度考虑对判决前被先行限制或剥夺自由的特殊情况所作的规定，并非具有普遍适用效力，如将不同种有期自由刑相互折算，可能出现将较轻的刑罚折算成较重刑罚之情形。
四、公诉机关意见：建议对被告人的危险驾驶罪处以4个月以上6个月以下的拘役。并与前罪赎罪并罚。
五、法院判决
法院判决基本上采纳了辩护人的观点，判处被告人犯危险驾驶罪，判处拘役三个月，撤销原刑事判决书对被告人缓刑的执行部分，与原判有期徒刑六个月实行并罚，只执行六个月有期徒刑，拘役不用执行。
附：辩护词。
辩 护 词
审判长、审判员：
山东徳与法律师事务所接受被告人徐加恒的委托，指派我担任其一审的辩护人，庭前我们反复审阅了本案案卷材料，多次会见了被告人，特别是通过今天的庭审使我对本案的事实有了更加深入的认识。下面就本案发表以下几点辩护意见，请采纳：
一、徐加恒的行为虽然构成危险驾驶罪，但具有法定和酌定的从轻情、减轻处罚的情节。建议在拘役2个月以下量刑
（一）被告人在归案后，能主动如实的供述自己的罪行，具备法律规定的坦白情节。
从公诉人举示的证据材料来看，徐加恒对自己酒后驾驶的行为供认不讳，依据《刑法》第67条第3款规定可以从轻减轻处罚（“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”）
（二）被告人具有酌定从轻处罚的情节。
1、被告人悔罪态度真诚。
被告人自归案之后直至今天的庭审认罪态度很好，愿意认罪伏法，而且表现出强烈的悔罪心态，这类犯罪者都有利于以后的改造。
2、被告人犯罪的主观恶性差。
被告饮酒后进行了很长时间的醒酒，认为驾车时不在醉酒状态，不是故意为之，有情可原。
3、被告人犯罪的社会危害性小。
被告人虽然醉酒驾车，但没有造成严重的社会危害性。虽然被告人与张记权、吕鹏发生了纠纷，但这与驾车无关，更与酒后驾驶无关。况且，发生纠纷后被告人与张记权、吕鹏达成了和解协议，赔偿了张记权、吕鹏二人，并取得了该二人的谅解。
二、对被告人只需执行六个月的有期徒刑即可，无需执行拘役。
虽然在有期徒刑考验期内又犯新罪被判处拘役如何数罪并罚这个问题上，有“并科说”、 “吸收说”、 “折算说”三种观点， 但自从上海市青浦区人民法院于2005年10月31日对徐卫东案，判决只执行有期徒刑，而不再执行拘役（“一、撤销原刑事判决书中对被告人徐卫东宣告缓刑六个月的执行部分。二、被告人徐卫东犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元，连同前罪判处的拘役六个月，并处罚金人民币一千元，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币四千元。”）“吸收说”成为了司法界的主流观点。
吸收说，即采用重刑吸收轻刑的原则，只执行有期徒刑，不执行拘役。刑法规定只对数罪中有被判处无期徒刑或死刑实际上无法实行并罚的情况下才适用吸收原则，对不同种有期自由刑有条件并罚时虽然法律尚无明确规定，但采用吸收原则作出有利于被告人的判决，在惩罚犯罪的同时，符合保障人权的社会主义司法理念。刑法规定拘役的最高期限为六个月，数罪并罚时最高不超过一年，因此以较重的有期自由刑吸收较轻的有期自由刑，并不至于放纵犯罪，同时操作上比较便捷。最高人民法院对徐卫东一案的答复实际上支持了吸收说。针对徐卫东安经上海市高级人民法院向最高人民法院请示，最高人民法院研究室对该问题予以研究，并征求了全国人大常委会法工委刑法室的意见，于2006年8月16日以法研[2006]145号文答复如下：“刑法第六十九条对不同刑种如何数罪并罚没有明确规定，因此，对于被告人在拘役缓刑考验期内又犯新罪被判处有期徒刑应如何并罚问题，可根据案件的不同情况，个案处理，就本案而言，即可以只执行有期徒刑，拘役不再执行。”
鉴于以上几个方面，本辩护人认为，在被告人缓刑考验期基本完成，且被告又有众多法定、酌定从轻减轻处罚情节的情况下，本着惩罚与教育相结合的原则，根据《中华人民共和国刑法》及相关规定，可以对被告人只执行6个月的有期徒刑即可，拘役刑不再执行。
辩护人：山东德与法律师事务所 胡律师
二0一四年八月十二日
