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矿产资源属于非可再生资源且储量有限，我国对矿产资源的开发利用实行严格许可制度。在建设工程施工过程中，因工程需要动用或采挖砂石等，不可避免涉及矿产资源。一些不法分子趁机以工程项目为名，盗采矿产资源以牟利。国土资源部以复函的形式对建设单位因工程施工而动用砂石的相关情形作了解释。但在司法实践中，必须结合案件事实，准确理解国土资源部的规定，正确把握建设工程施工中开采矿石行为的入罪标准。
一、案情简介
2014年4月左右，保利文化集团股份有限公司（以下简称保利公司）与某市政府签订城东文化旅游综合体项目（以下简称城东综合体项目）投资合作协议，项目用地规划设计范围约3800余亩。保利公司组建项目投资主体城东文化旅游投资开发有限责任公司（以下简称城东公司）负责落实投资、开发建设、运行管理。城东公司正式设立后，保利公司将其在城东综合体项目协议上的全部权利义务一并转让给城东公司。2018年，城东公司与龙湖市政工程有限公司（以下简称龙湖公司）签订了某小区项目土方工程施工合同，某小区项目属于城东综合体项目之一。由于缺少相应机械设备，龙湖公司私下将上述工程委托给了昊龙建设工程有限公司（以下简称昊龙公司）。
吴小宾系昊龙公司法定代表人，2018年年底，某小区工程内需要修建施工便道，原工程产生的土石不足，吴小宾在征得龙湖公司的同意后，安排人员从某小区外西南侧地块开采土石。2019年2月左右，吴小宾再次安排人员至某小区外西南侧地块开采土石并销售牟利，后销赃得款人民币25万元。经鉴定，吴小宾开采的土石系建筑用砂岩矿，属于非金属矿产。经查，吴小宾均未取得采矿许可证，其开采土石的地点位于城东综合体项目范围内，但不属于某小区范围。同时查明，吴小宾在征求龙湖公司的同意后，龙湖公司未并告诉甲方城东公司，故城东公司对吴小宾开采土石用以修建施工便道的情况并不知情。
二、分歧意见
本案中，吴小宾有两个行为，一是擅自在某小区外西南侧地块开采土石，后将所开采的土石用于某小区工程内修建施工便道；二是擅自在某小区外西南侧地块开采土石，后销售牟利。对于上述两个行为如何界定，是否构成非法采矿罪，存在不同意见。
第一种意见认为，吴小宾在未取得采矿许可证的情况下，擅自开采矿产资源，无论其是为了自用或者销售牟利，只要达到刑法规定的“情节严重”，就应当认定其构成非法采矿罪。
第二种意见认为，根据国土资源部国土资函〔1998〕190号《关于开山凿石、采挖砂、石、土等矿产资源适用法律问题的复函》第二条，“建设单位因工程施工而动用砂、石、土，但不将其投入流通领域以获取矿产品营利为目的，或就地采挖砂、石、土用于公益性建设的，不办理采矿许可证，不缴纳资源补偿费。”据此，吴小宾擅自开采土石用于工程内施工便道修建所需的行为不构成犯罪，但其擅自开采土石销售牟利的行为构成非法采矿罪。
第三种意见认为，在建设工程项目内开采土石应当区别于一般的非法采矿行为，建设工程自规划立项，就应当考虑到在建设过程中必然会动用砂、石、土，其对环境的损害与纯粹的非法采矿行为是完全不同的。所以，吴小宾在工程施工过程中，擅自开采土石，无论是自用还是销售，都不应当以刑法来规制。
三、评析意见
刑法第三百四十三条第一款规定，非法采矿罪，是指违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的行为。本案只讨论非法采矿罪中的一种情形，即未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重的情形。根据相关司法解释，非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定，江苏省关于“情节严重”的认定标准为开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在人民币十万元以上。
本案中吴小宾的两个行为是否构成非法采矿罪，关键要准确理解国土资函〔1998〕190号文件第二条的规定。对此，国土资源部以国土资函〔1999〕404号《关于解释工程施工采挖砂、石、土矿产资源有关问题的复函》对上述规定进行了阐释，明确因“工程施工”和“就地”是指在工程建设项目批准占地范围内，因工程需要动用或采挖砂、石、土用于本工程建设。目的是鼓励建设单位在建设中充分利用已批准占地范围内的矿产资源，减少异地开采，以利于保护环境。但建设单位在上述范围内采挖砂、石、土进行销售或用于其他工程建设项目的，必须依法办理采矿登记手续并缴纳矿产资源补偿费。“异地”是指在工程建设项目批准占地之外范围。本案能否直接适用上述文件的规定，要解决三个问题。
第一，吴小宾所在的昊龙公司是否属于上述条款规定的“建设单位”？某小区项目土方工程施工合同系由城东公司与龙湖公司签订，建设单位的主体原则上应当是龙湖公司，而非昊龙公司。虽然由于缺少相应设备，龙湖公司将该项目土方工程私自转包给昊龙公司，但这一转包行为，并未得到合同相对方城东公司的认可，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”从民事法律关系上来说，建设单位的主体仍然是龙湖公司。但是，从刑事法律角度来看，当龙湖公司将某小区项目土方工程转包给昊龙公司时，建设单位实际的施工者就变成了昊龙公司，因此，昊龙公司理所当然属于国土资源部复函中的“建设单位”。这是由民法和刑法的区别决定的，民法主要调整平等主体之间的人身关系和财产关系，刑法主要调整刑事责任关系，目的是规制犯罪行为。龙湖公司将土方工程私自转包给昊龙公司的行为，从民法上讲，龙湖公司并未从原合同中抽离出来，仍然是民法意义上的建设单位方，依旧承担原合同的权利义务，但是，真正进行开挖动土的却是昊龙公司，昊龙公司才是实际施工者。国土资源部的复函既然是针对非法采矿问题的答复，那么其中“建设单位”的规定自然应当作刑法意义上的理解，即是指建设工程的实际施工者，所以，昊龙公司属于上述条款规定的建设单位。
第二，本案开采土石的地点是否属于工程建设项目批准占地范围内？吴小宾开采土石的地点具有一定的特殊性，其两次开采土石的地点均位于某小区外西南侧地块，该位置已经超出了某小区工程范围，但仍属于城东综合体项目范围，而某小区项目系城东综合体项目之一。一种观点认为，工程建设项目批准占地范围已经充分考虑到工程建设实际需要动用或采挖砂、石、土的情况，土方施工单位必须严格按照建设施工方案进行施工，所以，修建施工便道也应当严格按照规划进行。本案中，吴小宾从自己承接的工程之外擅自开采土方，明显属于超范围开采。另一种观点认为，开采土石的地点虽然在某小区工程范围之外，但仍在城东综合体项目范围内，而某小区项目又是城东综合体项目之一，故开采地点并未超出整体工程范围。这个问题上，笔者赞同第一种观点，对于开采地点是否属于工程范围，是一个事实认定问题，工程建设项目批准占地范围有明确的区域规划，以规划认定的范围为准。虽然吴小宾称其在开采土石之前已征得龙湖公司的同意，但是龙湖公司承包的工程范围也仅是某小区土方工程，对开采地点并无施工权限，故本案开采土石的地点不属于工程建设项目批准占地范围内。
第三，吴小宾的主观目的是否出于工程需要？这里主要是探讨吴小宾的第一个行为，修建施工便道是否属于工程施工需要，吴小宾的第二个行为是为销售牟利，明显不是工程需要，无须赘言。施工便道又称施工场地进场便道，是为了在建设工程施工时，相关车辆设备能够顺利进入工程内所铺设的。通常来说，工程建设项目的规则方案中一般只包含主要施工便道，但在实际施工过程中，往往需要增加临时的施工便道，这是由建设工程施工现场环境的复杂性、多变性决定的。所以，修建施工便道是建设工程施工必不可少的环节。故吴小宾的第一个行为系出于工程需要，但第二行为系谋取私利。
综上所述，吴小宾所在的昊龙公司符合建设单位的主体条件，吴小宾第一个行为系出于工程需要，但由于开采地点明显超出了工程建设项目批准的占地范围，故不能直接适用国土资函〔1998〕190号文件第二条的规定；而吴小宾第二个行为系为了谋取个人私利，开采地点也不在工程建设项目批准的占地范围，更加不能适用上述规定。
对于本案中第一个行为，吴小宾在某小区外西南侧地块开采土石，后用于工程内施工便道修建所需的行为，虽然不能直接适用国土资函〔1998〕190号文件第二条的规定出罪，但笔者认为，仍不宜以非法采矿罪论处。理由如下：其一，国土资源部两个复函的规定均是出于施工实际和保护环境的考虑，虽不能直接适用，但可以参照上述文件精神理解适用。吴小宾所在的昊龙公司系建设单位，修建施工便道也是出于工程需要，吴小宾开采土石的地点虽然超出了自身承接的某小区工程范围，但仍在甲方城东公司承接的城东综合体项目范围之内。某小区项目作为城东综合体项目的之一，其土地利用规划应当符合城东综合体项目土地利用总体规划，故某小区土方工程也可看作是整个城东综合体项目土方工程的一部分。城东公司对整个城东综合体项目批准占地有土地使用权，对本案开采地点当然具有土地使用权。吴小宾称其在开采土石之前已征得龙湖公司同意，主观上认为城东公司也默认许可其开采行为。试想，如果城东公司许可吴小宾第一次的开采行为，吴小宾就是在已取得土地使用权的范围内开采土石，对此，最高人民法院行政审判庭以〔2006〕行他字第15号《关于在已取得土地使用权的范围内开采砂石是否需要办理矿产开采许可证问题的答复》明确“无须办理矿产开采许可证及缴纳资源补偿费”，换言之，如果城东公司许可，吴小宾就无须办理采矿许可证，其行为就不违法。本案中，虽然城东公司对吴小宾开采土石用以修建施工便道的情况并不知情，但吴小宾征得龙湖公司许可却得到了龙湖公司的印证，从证据角度上来说，存疑时有利于被告人，可以采信吴小宾所述其主观上认为是在得到城东公司，即土地使用权人的默许下实施的开采行为，阻却违法。其二，为修建工程便道所需而实施的开采土石行为应当区别于其他非法采矿行为。一般的非法采矿行为主观上大多是为了获取矿产资源以牟利，而本案修建工程便道，主观上为了顺利完成工程建设，其与牟利目的截然不同。以逐利为目的，开采者身份不特定，开采时无所顾虑，开采的量越多越好，不会考虑对周围环境的影响。而本案中，吴小宾安排的开采人员具有土方施工的专业经验，目的是为了修建施工便道，开采的量足以完成便道施工即止，对环境造成的损害也较小。
对于本案中第二个行为，吴小宾在某小区外西南侧地块开采土石，后销售牟利的行为，笔者认为，构成非法采矿罪。理由是：吴小宾违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证，擅自在其承建的工程范围外开采矿产资源，后销售牟利，得款25万元，其行为完成符合非法采矿罪的构成要件。同时，即使认为开采地点属于城东公司许可的工程范围，但国土资源部的复函也明确解释，建设单位在工程建设项目批准占地范围内采挖砂、石、土进行销售的，必须依法办理采矿登记手续并缴纳矿产资源补偿费。故对于该行为应当以非法采矿罪论处，但是应当区别于工程建设项目在施工过程中附随开挖后销售牟利的行为。
工程建设项目尤其是土方工程大多会涉及一定程度的开挖行为，开挖产生的土石或多或少都会混有一定数量的矿产，尤其是砂岩、粘土这类在自然界普遍存在的物质。这种附随开挖后销售牟利的行为如何评价。首先，这种附随开挖目的是为了排除施工障碍，是工程建设项目施工中的必要环节，换言之，不开挖，工程建设项目就无法顺利进行，其在主观上与为了获取矿产资源的非法采矿行为是截然不同的。其次，从行为性质上来说，非法采矿行为，是未取得采矿许可证而擅自开采矿产资源的行为，其中，采矿是指自地壳和地表开采矿产资源的行为。任何法律意义上的行为，均具有主客观相统一的特征，采矿行为的主观方面必然是以矿产资源为对象，以获取矿产资源为目的。附随开挖行为主观上不是为了获取矿产资源，就难以从性质上将其界定为采矿行为。对于非法采矿罪，刑法评价的仅是非法开采行为，销售只是事后的处置行为，事后处置行为如何评价不影响开采行为性质的认定。最后，附随开挖行为与因工程需要采挖砂石的行为也应当加以区分。后者，是指在建设工程施工过程中需要用到砂石而进行采挖的情形，其行为的目的是获取矿产资源，行为意义符合采矿行为的定义。附随开挖行为是建设工程施工必不可少的环节，而后者因工程需要而进行的采挖，可以通过另行购买砂石等完成施工。所以，工程建设项目在施工过程中附随开挖后销售牟利的行为不宜认定为犯罪。
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