德与法普法专栏 | 涉及烟草的非法经营罪中犯罪数额的认定

  张某系日照市东港区某个体经营户，有个体户营业执照和卷烟零售许可证，自2010年以月份至2010年6月份，张某将从烟草专卖公司批发的中华、南京、红杉树等品牌香烟通过物流公司卖给江苏省盐城市的邵某，江苏江阴市的徐某，2010年6月28日，张某从杨某某处购买100条中华烟时被日照市公安局东港分局查获。2010年8月4日，张某被东港区人民检察院批准逮捕。东港区人民检察院指控：

  1、2010年以来，邵某以726775元的价格多次从张某处大量购买中华、南京、红杉树等品牌香烟，后在江苏省盐城市以较高的价格卖给唐某牟利。

  2、2010年3月份，被告人徐某以125950元多次从张某处大量购买中华、南京、红杉树等品牌香烟在自己商店内销售牟利。

  3、2010年6月底，被告人杨某某为牟利，向张某销售100条假冒的中华烟，经鉴定，该批卷烟价值为6500元。

  在本案中，如果起诉书的指控成立，张某将面临着5年以上有期徒刑的处罚。张某的妻子委托了董瑞富律师作为张某的辩护人。辩护律师经会见当事人，详细查阅了卷宗材料，对案件进行了详细了分析论证，认为张某的行为构成非法经营罪，但是人民检察院起诉的犯罪数额事实不清、证据不足。在庭审中，辩护律师提出了如下意见：

  1、起诉书指控的第一起犯罪数额726775元证据不足，因为张某从2009年至2010年上半年共从烟草公司购买香烟31万元，与指控的犯罪数额差距过大，张某即使不向外零售，也与726775元对应不起来。因此，指控第一起犯罪数额事实不清、证据不足。

  2、张某和徐某在均供认每次购买的卷烟不超过50条，被告人张某有卷烟零售许可证，张某可以向任何人零售卷烟，如何认定卷烟零售和批发？《烟草专卖法实施条例》第26条规定：无烟草专卖批发企业许可证的单位或者个人，一次销售卷烟、雪茄烟50条以上的，视为无烟草专卖批发企业许可证从事烟草制品批发业务。因此，在本案中张某如果一次性销售卷烟50条以上的，视为张某的批发行为，其涉及的卷烟数额作为犯罪数额；如果一次性销售卷烟在50条以下，属于张某的零售行为，同时张某具有烟草零售许可证，其行为属于合法行为，不是犯罪行为。

  辩护律师将上述辩护意见提交给法院，并与办案人员多次沟通，法院最终采纳了辩护人的上述辩护意见，认定张某第一起犯罪数额6万元，第二起犯罪行为不成立，张某总共犯罪数额为12.5万元，判令张某有期徒刑二年零六个月，缓刑三年。

  1、本案历经半年之久，最终取得了一个让当事人满意的结果，本案的关键之处在于卷烟零售和批发的区别。张某具有卷烟零售许可证，其任何的零售卷烟的行为都是合法的，无论他买给本地人还是外地人，但是张某是不能从事卷烟批发业务的，如果进行了卷烟批发，任何行为都是非法的。《烟草专卖法实施条例》第26条规定：无烟草专卖批发企业许可证的单位或者个人，一次销售卷烟、雪茄烟50条以上的，视为无烟草专卖批发企业许可证从事烟草制品批发业务。根据以上规定，张某每次零售卷烟的行为是正常的经营行为，其涉及的卷烟数额不能认定为犯罪数额，其与受贿罪案件中每次受贿行为涉及数额均作为犯罪数额是不同的。

  2、律师查阅卷宗一定要仔细，特别是公安机关调取的银行凭证、汇款单据，在本案中，辩护律师就是仔细查阅了公安机关调取的银行汇款单据，发现张某一共向烟草专卖局支付了31万元卷烟款，与起诉书指控的数额存在严重不符，这才发现了问题，所以提出了上述辩护意见。

  1、《烟草专卖法实施条例》第26条规定：无烟草专卖批发企业许可证的单位或者个人，一次销售卷烟、雪茄烟50条以上的，视为无烟草专卖批发企业许可证从事烟草制品批发业务。

  2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

  3、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定，非法经营罪，是指违反国家规定，有下列非法经营行为之一的犯罪。(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件;(三)未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金结算业务的;(四)从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

 （本文由山东德与法律师事务所交通事故处理部供稿 作者董瑞富）